专利纠纷行政调解办案指南（下）
国家知识产权局 2020年6月 日
专利纠纷行政调解办案指南目录
附录 调解专利纠纷案件文书参考文本
第五章 奖酬纠纷的行政调解
被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，被授予专利权的单位应当对发明人或设计人给予合理的报酬。
发明人或设计人就职务发明创造的奖励或报酬与所在单位发生纠纷的，可以请求管理专利工作的部门进行调解。
第一节 基本概念
一、奖励和报酬
奖励是指给予发明人或设计人金钱或物品奖励，以对其进行勉励。奖励可以表现为货币形式的奖金或物品形式的奖品，也可以是期权或股权等方式，通常表现为奖金。
报酬是作为报偿付给发明人或设计人的金钱或实物等。报酬通常表现为货币形式的金钱，即一定比例的营业利润提成，也可以是期权或股权等方式。
【案例5-1】
某案中，发明人要求所在单位支付职务发明人奖励和报酬。所在单位主张，发给发明人的季度奖金和年度奖金中，已包含了给予职务发明人的奖励和报酬，并提交了原告工资通知单、员工评价表等证据。
分析与评述
给予发明人的奖励和报酬应当是单位对发明人作出的创造性贡献另行支付的金钱或实物等，与发明人获得的工资收入、奖金等通常收入不同，除非单位对工资收入、奖金的具体分割有明确规定，且其中包括对于发明人就职务发明创造给予的奖励和报酬，否则通常不认为二者是包含关系，不能认定奖金中必然包括了职务发明人的奖励和报酬。该案中，是否已向发明人支付职务发明人的奖励和报酬，应由发明人所在单位承担举证责任。尽管单位所提交的工资单等证据能够说明单位向发明人支付过季度和年度奖金，但并未说明季度和年度奖金中已经包括了给予职务发明人的奖励和报酬，因此其主张不能成立。
二、被授予专利权的单位
向职务发明人或设计人支付奖励和报酬的主体是被授予专利权的单位。
被授予专利权的单位是指中国大陆境内的单位，包括法人单位和非法人单位，具体可以是国有企事业单位、民营企业、外商投资企业。所述单位不限于发明人或设计人正式工作的单位，还包括临时工作的单位。
将在国外完成的发明创造向中国申请专利并在中国获得专利授权的单位，不负有《专利法》第十六条规定的支付奖励和报酬的义务。
单位将员工完成或参与完成的职务发明创造按照技术转让合同、委托开发合同或合作开发合同的约定移转给受让方，并由受让方获得专利权的，该单位视为被授予专利权的单位，有义务向发明人或涉及人支付奖励。
【案例5-2】
某案中，职务发明人要求所在单位支付职务发明人的奖励、报酬。所在单位认为，其为民营企业，没有向职务发明人支付奖励和报酬的义务。
分析与评述
支付奖励和报酬的义务主体是被授予专利权的单位，不仅包括国有企事业单位，也包括民营企业，这是各类市场主体平等参与竞争应遵循的一致规则。根据《专利法》及《专利法实施细则》的规定，该案中，民营企业同样负有向职务发明人支付奖励、报酬的义务，所在单位以其为民营企业为由拒绝向职务发明人支付奖励与报酬的主张缺乏法律依据，不应得到支持。
三、职务发明人或设计人
有权获得奖励和报酬的人是职务发明创造的发明人或设计人。
适格的发明人或设计人应同时符合以下两个条件：（1）是所在单位的工作人员或临时工作人员。包括从其他单位借调、聘请来的人员和劳务派遣人员；（2）要对职务发明创造的实质性特点作出创造性贡献。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或设计人。
尽管作为单位员工就职于某一单位，但其完成的发明创造不属于职务发明创造的，发明人或设计人不应当被认为是职务发明人或设计人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，约定申请专利的权利和专利权属于发明人或设计人，由发明人或设计人返还研发资金或者支付使用费的，该发明创造不属于职务发明创造，发明人或设计人不属于职务发明人或设计人。
除有相反证据外，在专利文件中写明的发明人或设计人通常应视为职务发明创造的发明人或设计人，推定其对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，有权获得奖励和报酬。发明人或设计人经过合法变更的，应当以变更后的发明人或设计人作为有权获得奖励和报酬的主体。
职务发明人或设计人与原单位解除或者终止劳动关系或者人事关系后，除与原单位另有约定外，其从原单位获得奖励和报酬的权利不受影响；职务发明人或设计人死亡的，其获得奖金和报酬的权利由其继承人继承。
【案例5-3】
某案中，请求人要求所在公司支付职务发明人奖励和报酬。该公司主张请求人不属于发明人。经查，请求人在该公司工作时负责研发部的管理工作并从事技术研发，其间该公司提交了11项专利申请并获得授权，发明人一栏的署名均为请求人。该公司未能提交其他证据证明请求人不属于发明人。
分析与评述
除有相反证据证明外，专利文件上列明的发明人均是专利法意义上的发明人，有权获得职务发明创造的奖励和报酬。该案中，请求人以专利授权文件证明其发明人身份，尽到了初步举证义务。请求人所在公司不认可请求人为这11项专利技术的发明人，应对其主张负举证责任。由于该公司提出的现有证据并不充分，故其提出的请求人不是涉案专利技术发明人的主张事实依据不足，不能成立。
四、约定优先原则
职务发明人或设计人与所在单位事先约定奖励和报酬的数额、支付方式以及支付时间的，单位应当按照约定支付奖励和报酬。单位与发明人或设计人之间没有约定或约定不明时，按照《专利法》《专利法实施细则》以及其他相关法律、法规的规定支付奖励和报酬。
单位与发明人或设计人之间的这种约定可以采用单独订立合同的形式，也可以作为劳动合同的一部分。这种约定可以在项目研发之前作出，也可以在发明创造完成后作出。
单位在规章制度中规定有关奖励和报酬事项的，其性质相当于有关奖励、报酬的格式合同。单位在与员工签订劳动合同时，对于该部分内容，应当明确告知员工。未明确告知且规定的奖励和报酬低于法定标准的，该部分内容对该员工不具有约束力。
单位与职务发明人或设计人之间的奖励、报酬约定应当合法、有效。单位与员工的约定或者其规章制度的规定不合理地限制或剥夺发明人或设计人根据《专利法》和《专利法实施细则》享有的获得奖励、报酬的权利的，不得作为确定奖励和报酬的依据。
按照约定优先原则，奖励、报酬的形式可以多种多样。除了采取货币形式之外，还可以采取股票、期权等其他物质形式，只要能达到《专利法》和《专利法实施细则》规定的合理的原则要求即可。
约定的奖励和报酬采用货币形式予以支付的，约定的数额可以比法定标准高，也可以比法定标准低。单位可以自主地根据自身的行业特性、生产研发状况、知识产权战略发展需求等制定相应的具体标准。
【案例5-4】
某案中，请求人要求所在单位支付职务发明人奖励和报酬。该单位根据其制定的《企业职工奖惩条例》主张，请求人就其第一项职务发明专利获得一次报酬后, 将无权就其后的专利获得奖励和报酬。经查，该单位《企业职工奖惩条例》第五条规定：“取得多项成果的员工仅享受一次报酬申请的权利；除此之外任何员工不得向公司提出其他任何形式的报酬请求。”
分析与评述
单位可以与员工约定职务发明创造的奖励和报酬，但是该约定应当以避免不合理地限制或剥夺员工获得奖励和报酬的权利为限。对职务发明人或设计人给予适当的奖励，目的在于充分调动单位与员工的创新积极性，鼓励更多的发明创造。该案中, 根据该单位《企业职工奖惩条例》的规定，无论员工作出多少职务发明创造，也仅能享受获得一次报酬的权利，这实际上是对发明人或设计人获得奖励和报酬的权利的不合理限制，明显与《专利法》第十六条规定的初衷不相吻合，因此是无效的。
【案例5-5】
某案中，请求人要求某大学就其作为发明人的发明专利支付奖励8000元。经查明，就职务发明的奖励标准，该校与请求人并未作出约定。该校正式发布的《××大学专利管理办法》虽然明确了该校应当对职务发明的发明人给予奖励，但并未就具体奖励标准作出规定。另外，该校正式发布的《××大学校内津贴分配方案》中明确规定：基于发明专利的科研分值为50分，科研工作量的奖励标准为每月每分10元，学校按10个月发放。管理专利工作的部门参照《××大学校内津贴分配方案》，结合《专利法实施细则》第七十七条所规定的一项发明专利的奖金最低不少于3000元的规定，确定该案发明专利的奖励标准为5000元。
分析与评述
职务发明人或设计人与单位就职务发明创造奖励、报酬作出约定的，应当按照约定处理；单位发布的规章制度有规定的，所述规章制度具有相同的法律效力。该案中的《××大学校内津贴分配方案》实质上已就奖励、报酬数额与发放方式作出了规定，且标准不低于《专利法》和《专利法实施细则》规定的标准，应当作为确定发明人奖励的依据。
第二节 奖励纠纷的行政调解
发明人或设计人就职务发明创造奖励纠纷向管理专利工作的部门提出调解请求的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人是否满足应当给予奖励的条件。满足奖励条件的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人与被请求人是否就职务发明奖励存在约定。如果双方有约定，根据约定确定支付奖励的数额与方式；如果没有约定，根据法定标准确定支付奖励的数额与方式。
除与职务发明人另有约定的以外，单位应当在公告授予专利权之日起三个月内发放奖金。单位对于请求人的发明人或设计人资格有争议的，应当先按照有关规定确定职务发明创造的发明人或设计人。经审查，如果请求人不具有职务发明人或设计人资格，管理专利工作的部门应当对调解请求不予受理；如果请求人具有职务发明人或设计人资格，则按照相关规定确定奖励的数额和方式。
一、获得奖励的条件
发明人或设计人获得奖励应当符合以下条件：
1．其完成或参与完成的发明创造属于职务发明创造，申请专利的权利归单位所有；
2．单位就该发明创造在中国获得了专利权；
3．被授予的专利权未被宣告无效。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，约定申请专利的权利和专利权属于发明人或设计人，由发明人或设计人返还研发资金或者支付使用费的，发明人或设计人不属于职务发明人或设计人，无权获得奖励。
单位明确表示放弃有关职务发明创造的权益，由发明人或设计人申请并获得专利权的，发明人或设计人无权获得奖励。
被授予的专利权在单位支付奖励前被依法宣告无效的，单位不再负有支付奖励的义务。支付奖励后专利权被依法宣告无效的，职务发明人或设计人可以不予返还奖励。
【案例5-6】
某案中，A公司委托B公司研究开发一个项目，委托合同约定，项目研发成果包括专利申请权归A公司所有。B公司安排其员工C研发该项目。研发成果移交A公司后，A公司就研发成果申请了发明专利并获得授权。后C辞职，向管理专利工作的部门提出职务发明奖励调解请求，将A公司和B公司列为被请求人，要求其支付奖励。A公司主张，C并非其单位员工，向其主张职务发明奖励没有法律依据。B公司主张，自己并非被授予专利权的专利权人，员工C无权向B公司主张职务发明奖励。
分析与评述
根据《专利法》的规定，支付奖励的主体是被授予专利权的单位，有权获得奖励的主体是本单位作为职务发明人或设计人的员工。该案中，C与A公司之间不存在民事法律关系，与B公司存在劳动合同关系，因此，C只能向B公司主张支付奖励请求。但是，B公司并没有获得专利授权，其只是根据委托开发合同完成了研发项目。对此，有人认为，专利被授权后，受托方因不享有专利权而不涉及职务发明创造奖励和报酬支付；委托方虽享有专利权，但发明人、设计人不是委托方的职工，故亦不涉及职务发明创造奖励和报酬支付。这种处理方式不利于维护职务发明人和设计人的合法权益，激励职务发明人和设计人的创新积极性，有悖于《专利法》第十六条的立法精神。对于这种情形，合理的解释是，由于《专利法》没有明确规定职务发明人或设计人的奖励和报酬应当如何支付，因此在处理这种纠纷时，有必要寻求其他的法律依据。例如，当时《合同法》第三百二十六条中规定，“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬”。该案中，职务发明创造归属于B公司所有，并由B公司根据合同约定转让给A公司。B公司因为该项技术成果的转让获得了收益，应当从收益中提取一定比例作为职务发明人或设计人的奖励。
二、奖励的方式和数额
（一）约定标准
发明人或设计人获得奖励的具体方式和数额可以由发明人或设计人与所在单位通过合同或其他适当的形式约定，如在单位制定的各项规章制度中有所规定的。有约定的，奖励的具体方式和数额根据约定来确定。约定的数额应当合理。
如果发明创造的完成归功于发明人或设计人提出的建议，所在单位采纳该建议后才得以完成该发明的，所在单位应当从优给予奖励。这种建议是指，对发明、实用新型专利技术方案的实质性内容带来了创造性贡献，或者给外观设计带来了明显区别于现有设计的美感，尤其是带来了独特的视觉效果，对完成发明创造具有积极意义或作用。从优发给奖金是指比约定标准要高，具体可以由单位根据所述发明创造对单位生产经营的影响、单位的经济情况等因素决定。
（二）法定标准
被授予专利权的单位未与发明人或设计人约定奖励的具体数额和方式的，应当按照法定方式和标准对发明人或设计人进行奖励。根据《专利法实施细则》第七十七条的规定，法定方式为奖金，一项发明专利的奖金最低不少于3000元，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。
在适用法定标准时，如果发明创造的完成主要源于发明人或设计人提出的建议，而该建议的采纳又被认为对发明创造的实质性内容作出了创造性贡献，则对该发明人或设计人的奖金应适当高于上述法定标准。
【案例5-7】
2011年底，张某某进入某汽车公司工作，与汽车公司签订的劳动合同书未约定职务发明奖励和报酬事项。2012年底，汽车公司任命张某某为技术部部长。2013年至2015年期间，汽车公司向国家知识产权局申请了一系列专利，上述专利文件均记载：发明人张某某，专利权人汽车公司。张某某2016年向汽车公司要求支付其涉案专利的奖励和报酬。汽车公司提交证据认为部分专利来源于对外委托设计成果。
分析与评述
张某某系涉案专利的发明人或设计人，且在专利申请期间，张某某系该汽车公司的技术部长，其有权依据法律规定或约定主张职务发明创造的奖励及报酬。虽然汽车公司提交的证据表明部分专利可能来源于对外委托设计的成果，但涉案专利均系汽车公司作为专利申请人申请，在专利申请期间张某某担任其公司的技术部长，参与项目的部分研发过程。虽然张某某可能并未参与相关专利发明研发的全过程，但将张某某作为发明人或设计人进行专利申请是汽车公司对自身权利处分的结果，国家知识产权局的专利权利证书具有公示公信的效力，在汽车公司未提供证据证据证明其进行的专利申请有误，或者张某某未参与发明创造研发的情况下，应以专利权利证书登记的发明人或设计人为准。应当根据《中专利法》第十六条以及《专利法实施细则》的相关规定，发给张某某发明人或设计人奖金。
第三节 报酬纠纷的行政调解
单位、发明人或设计人就职务发明创造报酬纠纷向管理专利工作的部门提出调解请求的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人是否满足应当给予报酬的条件。满足条件的，管理专利工作的部门应当审查发明人或设计人与单位是否就职务发明创造报酬存在约定。如果双方有约定，根据约定确定支付报酬的数额与方式；如果没有约定，根据法定标准确定支付报酬的数额与方式。
除与职务发明人或设计人另有约定的以外，单位许可他人实施或者转让专利的，应当在许可费、转让费到账后3个月内支付报酬；单位自行实施专利且以现金形式逐年支付报酬的，应当在每个会计年度结束后3个月内支付报酬。以股权形式支付报酬的，应当按法律、法规和单位规章制度的规定予以分红。单位应当在自行实施专利权之日或者许可合同、转让合同生效之日起的合理期限内，将自行实施、许可他人实施或者转让专利权等有关情况通报给相关的职务发明人或设计人。
一、支付报酬的条件
同时满足以下条件的，单位应当向职务发明人或设计人支付报酬：
1．发明创造被授予专利权且在纠纷发生时专利权处于有效状态；
2．专利已被转让、实施或被许可实施；
3．单位因专利转让、实施或许可实施获得了转让费、许可使用费等经济效益。
“实施”是指《专利法》第十一条规定的实施，即为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口发明或实用新型专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，或者为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。判断专利权人(即单位)是否实施了发明或实用新型专利，应以其制造、使用的产品或使用的方法是否落入了专利权利要求的保护范围为准；判断专利权人是否实施了外观设计专利，应以其制造的产品的外观设计是否与专利外观设计相同或实质相同为准。具体的判断标准应当与专利侵权判断标准一致。在专利技术方案的基础上进行一些改进，如果改进后的技术方案仍然落入专利权保护范围内，仍应认定为实施该专利。
专利权人许可他人实施或者将专利权转让给他人的，应当视为专利权人(即单位)实施了该专利，无论被许可方或者受让方是否实际实施。发明人或设计人有权从专利权人获得的许可费或转让费中提取一定比例的数额作为报。职务发明人或设计人只能向所在单位主张报酬，不能直接向专利被许可方或受让方主张报酬。
他人为生产经营目的非法实施专利，同样属于专利实施行为。专利权人起诉他人侵权获得的侵权赔偿减去合理的诉讼成本后，应当按照约定或法律规定向发明人或设计人支付报酬。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人订有合同，约定申请专利的权利和专利权属于发明人或设计人，由发明人或设计人返还研发资金或者支付使用费的，不属于职务发明创造，单位不负有向发明人或设计人支付报酬的义务。
单位明确表示放弃有关职务发明创造的权益，由发明人或设计人申请并获得专利权的，不负有向发明人或设计人支付报酬的义务。
【案例5-8】
某发明专利报酬纠纷案中，请求人要求所在公司支付职务发明人报酬。该公司认为，涉案专利“一种摩托车用高能点火系统”只是个理想化的名称，其核心为磁电机和点火器，点火线圈和火花塞只是摩托车点火系统的常规部件，不涉及技术创新。而磁电机和点火器均非该公司生产，该公司只是按市场价采购了零部件磁电机和点火器后，安装于涉案摩托车上，安装程序及方式均为固有程序，不涉及专利权利要 求书中所述的技术特征，故公司并未实施涉案专利。另外，该公司还以涉案专利“存在重大技术瑕疵”为由，主张“专利产品生产者实际未按涉案专利的权利要求实施”。
分析与评述
发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，判断是否实施了该专利也应以实施的技术方案是否落入权利要求的保护范围为准。如果单位实施的技术方案落入了职务发明专利的保护范围，则应当认为单位实施了该专利。该案中，根据权利要求书的记载，涉案专利的独立权利要求为：顺序电连接的磁电机、点火器、点火线圈与火花塞，其特征是将磁电机点火绕阻串联或并联后并联在点火器的两个不接地的输入端上。故涉案专利并非仅包括磁电机和点火器，而应指由上述四项组成要素联接成的整体。公司按照专利技术所述方式将磁电机、点火器与点火线圈、火花塞联接成高能点火系统后安装于摩托车的行为涉及制造、使用涉案专利产品，属于实施专利的行为。涉案专利存在技术缺陷的事实仅证明单位实施专利过程中曾因技术的不完善而影响效益，不能证明其未实施涉案专利。
【案例5-9】
某案中，单位主张其未曾实施过涉案专利。请求人提交由单位生产的产品包装盒作为证据。包装盒上标注了涉案专利的专利号和所在单位的公司名称等字样。
分析与评述
单位在产品上标注专利号和单位名称，其性质应当属于当事人对事实的一种自认，即该单位承认其在制造所述产品时使用了所标注专利号指代的专利技术。除非产品制造单位提供相反证据证明其在制造所述产品时未使用所标注的专利，否则应当认为单位实施了该专利，免除发明人或设计人举证证明单位存在具体实施行为的义务。该案中，涉案产品包装盒可以初步证明涉案专利已被实施的事实。在被请求人未提出相反证据证明其实际上并未实施该专利的情况下，应认定其已经实施了该专利。
【案例5-10】
某案中，请求人为一项发明专利的发明人，其要求所在单位支付职务发明人报酬。该单位辩称其未实施涉案专利，不应向发明人支付报酬。经查明，虽然该单位未自行实施，但该专利已经由其许可他人实施。
分析与评述
职务发明专利的实施既包括专利权人自行实施，也包括专利权人许可他人实施。专利权人许可他人实施专利的，单位作为专利权人通过专利获得了经济效益，应当给予发明人合理的报酬。按照《专利法实施细则》的规定，没有约定的，其数额应当是从许可费中提取不低于10%的比例。该案中单位已经许可他人实施，故其主张涉案专利未被实施，与事实不符。
【案例5-11】
某案中，请求人原为A公司的技术人员，现已离职。请求人称A公司已实施的某重大项目采用了其在职期间所作出的发明专利技术方案，依据法律规定，要求公司按照该项目的实施收益支付其发明人报酬。经查明，A公司涉案项目所实施的技术方案与涉案专利并不相同，具体包括：二者所涉及技术主题不同、工艺处理对象不同、涉案项目采用的关键设备未包含涉案专利的所有技术特征。
分析与评述
针对职务发明人报酬纠纷，首先需要确定单位是否实施了涉案专利。如果没有实施专利，则单位并未通过专利获得经济效益，不应负有支付报酬的义务。判断单位是否实施了涉案专利，要以单位所实施的技术是否落入涉案专利权保护范围内为基准。如果其既未字面落入，也未以等同方式落入涉案专利权保护范围，则不能认为单位实施了涉案专利。该案中，A公司提供的证据表明其所实施的项目未覆盖涉案专利权利要求的全部特征。这一举证已经证明，A公司未实施涉案专利，请求人要求就涉案专利获得职务发明人报酬，缺少事实依据，不应得到支持。
二、支付报酬的数额
（一）约定标准
发明人或设计人获得报酬的具体数额和方式可以由发明人或设计人与所在单位通过合同或其他适当的形式约定，如在单位制定的规章制度中规定。有约定的，应当根据约定来确定报酬的数额和支付方式。约定的报酬数额应当合理。
单位与员工没有就职务发明创造报酬签订协议或者单位未在其规章制度中规定该事项的，可以在事后补充签订协议。补充签订的协议同样应当优先适用。
约定报酬的数额是否合理，应当考虑单位通过职务发明创造获得的经济效益和职务发明人或设计人对职务发明创造完成的贡献程度等因素。
（二）法定标准
如果被授予专利权的单位未与发明人或设计人约定支付报酬的方式和数额的，报酬的数额应当适用法定标准，即每年应当从实施该项发明或实用新型专利的营业利润中提取不低于2%，或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%作为报酬给予发明人或设计人，或者参照上述比例，给予发明人或设计人一次性报酬。
发明人或设计人获得报酬的数额应当与专利对营业利润的贡献正相关。
所述营业利润是指所在单位在一定时间内实施专利后获得的营业收入相对于未实施专利时的营业收入增加的利润，减去相应比例的营业费用、管理费用以及财务费用后所剩余的数额。这里的营业利润相当于会计学上的税后利润。如果其他条件不变，实施专利后获得的营业利润减少，则不应当向发明人或设计人支付报酬。
在未与职务发明人约定也未在单位规章制度中规定报酬的情形下，国有企事业单位和军队单位自行实施其发明专利权的，给予全体职务发明人的报酬总额不低于实施该发明专利的营业利润的3%；转让、许可他人实施发明专利权或者以发明专利权出资入股的，给予全体职务发明人的报酬总额不低于转让费、许可费或者出资比例的20% 。
在核算报酬数额时，应当考虑每项职务发明对整个产品或者工艺经济效益的贡献，以及每位职务发明人对每项职务发明的贡献等因素。因单位经营策略或者发展模式的需要而低价、无偿转让或者许可他人实施职务发明专利或者相关知识产权时，应当参照相关技术的市场价格，合理确定对职务发明人的报酬数额。
在报酬纠纷的行政调解中，报酬的提成比例可以根据专利对营业利润的贡献来确定，但一般不应低于法定标准。
【案例5-12】
某案中，请求人主张将使用了涉案专利的产品与未使用涉案专利的产品的价差作为涉案专利为整车所带来的利润。单位则以其近3年生产销售涉案产品税后利润为负数为由，主张其不应向请求人支付报酬。相关部门认为，不同摩托车价差受多方面因素的综合影响制约，除了涉案专利的影响外，还可能包括多种专利的组合应用、不同的功能配置、消费者对产品的偏好、产品在不同时期的价格策略、广告投入等因素。在无法通过审计评估确定涉案专利摩托车及点火系统利润的情况下，应当以产品本身的利润率为基础，再参考其技术的先进性及对整车价值的提升而酌情确定职务发明专利报酬。单位提交的会计师事务所审计报告不能直接、完整反映涉案产品的税后利润，同时，单位未提供其他确切的证据证明其关于税后利润的主张，故不确认涉案专利摩托车税后利润为负。
分析与评述
在确定营业利润时，应当合理确定职务发明创造专利对利润增长的贡献。由于市场营销等产品以外的因素引起的利润下滑，不应当成为发明人或设计人不应获得报酬的理由。该案中，没有证据证明实施涉案专利后营业利润为负数，相反，相比未采用专利技术的产品，采用专利技术的产品无论在销售价格还是销售数量上，均能体现出专利技术的影响， 因此可以作为专利对营业利润增长有贡献的依据。
【案例5-13】
某案中，关于应付报酬比例，请求人根据《××市专利促进与保护条例》的规定主张按照6%计算。单位则认为应当按照《专利法实施细则》规定的2%计算。根据《××市专利促进与保护条例》的规定，实施实用新型专利的报酬提取比例不得低于税后利润的5% 。
分析与评述
该案的争议点在于确定报酬数额的依据。一般情况下，当地方性法规对职务发明人提取报酬比例标准有规定时，如果其不低于《专利法实施细则》中规定的标准，从保护发明人利益出发，应当优先适用地方标准。该案发生在××市，根据《××市专利促进与保护条例》的规定，实施实用新型专利的报酬提取比例不得低于税后利润的5%。这与《专利法实施细则》的规定亦不抵触，应当优先适用，即按照不低于5%的比例计算报酬。
【案例5-14】
黄某某原系某化工公司员工。1999年5月14日，化工公司和黄某某所在的该公司研发部签订《×××中试合成技术开发项目合同书》，约定由研发部进行×××中试合成技术开发。2000年12月，以黄某某为代表的课题组向化工公司提交了《×××合成工艺研究总结报告》。该总结报告提出的工艺技术与涉案专利具有高度一致性，涉案专利属于该工艺技术的一部分。2004年2月4日，化工公司因黄某某在×××项目开发中的突出贡献向黄某某支付2003年度1～12月绩效奖励10万元。2004年5月11日，上级主管单位下发《关于对某化工公司资产重组方案的批复》，同意对化工公司的经营及技术团队实施股权奖励，奖励股权合计8.631%。2004～2006年，化工公司根据上述批复对该公司经营和技术团队实施股权激励，奖励和转让的主要对象为“对×××的工业化生产技术（即该案争议专利技术）无形资产作出贡献的经营及技术团队”。在实施股权激励后，黄某某因为对技术研发的特殊贡献获得了化工公司1%的股权，其中出售的股权为0.315%，免费赠送的股权为0.685%。2006年9月22日，化工公司向国家知识产权局申请名称为“一种新型除草剂的合成方法”的发明专利，该合成方法于2008年12月17日通过授权公告，专利号为ZL20061××××××.×，发明人为黄某某，专利权人为该化工公司。黄某某请求化工公司支付其专利实施报酬1090.5万元。
分析与评述
对于职务发明，被授予专利权的单位在发明专利实施后应当对发明人给予合理的报酬。如果单位和发明人对专利实施后的报酬无约定，即使单位在专利申请前已向发明人发放过奖金、股权等奖励，在专利实施后，单位仍然应向发明人支付专利实施报酬。该案中，无论是化工公司于2004年2月4日因黄某某在×××项目开发中的突出贡献给予其2003年度1～12月绩效奖励10万元，还是化工公司于2004年根据上级主管单位的批复，对化工公司经营及技术团队实施股权奖励，给予黄某某1%的公司股权，均发生在涉案专利获得授权之前，上述奖励不属于化工公司基于专利法的相关规定对黄某某主张的涉案专利的奖励或者报酬。
根据法律规定，职务发明创造的发明人或者设计人依法享有专利奖励请求权和专利实施报酬请求权。法律、法规允许当事人对奖励和报酬的方式和数额进行约定，其目的在于以更灵活的手段更充分地保障职务发明创造者的合法权益，鼓励和激励科技人员创新的积极性，促进科技成果的转化。因此，给予职务发明人或设计人以奖励系发明人或设计人所在的被授予专利权的单位的法定义务，这种义务具有强制性。虽然用人单位对于奖励的方式和数额拥有一定的自主权，但是《专利法》及《专利法实施细则》 均不允许用人单位以任何理由免除履行或者变相免除履行该义务。虽然该案中某化工公司在涉案专利申请前曾与发明人签订过技术研发合同，公司内部也制定了相关技术管理办法，但无论是双方签订的研发合同，还是技术管理办法，对涉案技术获得专利授权后的实施报酬并没有明确的约定或者规定，故该化工公司认为在专利申请前，其已经就同一技术向发明人发放了奖金、股权等奖励，无须再另行支付专利实施报酬的抗辩理由不能成立，其应当综合考虑涉案专利的创造性高度、黄某某对涉案专利所作的贡献以及涉案专利实施所产生的营业利润等情况，向黄某某支付涉案专利实施报酬。
（三）许可与转让专利权报酬支付
单位许可其他单位或者个人实施其专利或者转让其专利，获得收益的，可以与职务发明人或设计人约定支付报酬的数额、比例与方式。单位应当按照约定支付报酬。没有约定的，应当从收取的使用费或转让费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或设计人。
单位以专利权出资的，应当按照转让专利权处理，专利权资产折算占比金额视同专利权转让收入。
因单位经营策略或者发展模式的需要而低价、无偿转让或者许可他人实施职务发明创造专利的，应当参照相关技术的市场价格，合理确定对职务发明人或设计人的报酬。
被授予的专利权在单位支付报酬前被依法宣告无效的，单位不再负有支付报酬的义务。支付报酬后专利权被依法宣告无效的，职务发明人或设计人可以不予返还报酬。
【案例5-15】
某案中，请求人要求单位支付职务发明人报酬。单位将涉案专利许可给其作为大股东的另一公司使用，主张应当按照许可费的一定比例确定报酬。请求人认为许可费明显偏低，不予认可。
分析与评述
单位许可他人实施职务发明创造专利的，如果没有约定，发明人或设计人报酬应为许可费的10%。但许可费应当为按照市场行情确定的许可费。该案中，由于许可人是被许可人的股东，二者之间存在直接投资关系，且代表许可人和被许可人签订专利实施许可合同的是同一个人，因此，在没有同类专利许可使用费作为参照的情况下，仅以两个关联公司约定的专利许可使用费作为发明人报酬的计算依据并不客观。许可费明显偏低，损害了发明人的利益。由于双方当事人均未提供证据证明按照市场行情确定的许可费的具体数额，因此相关部门可以根据涉案专利产品的销售情况酌情确定合理的许可费，并在此基础上确定应付报酬的金额。
第四节 多个发明人或设计人之间的奖酬纠纷的调解原则
职务发明人或设计人有2个或2个以上的，奖励和报酬应当按照各发明人或设计人的贡献大小在发明人或设计人之间分配。奖励或报酬视为发明人或设计人之间按份共有。对发明创造贡献大的，所占份额大；贡献小的，所占份额也小。
主张自己贡献大应当多分的发明人或设计人负有举证证明其贡献较其他发明人或设计人大的责任。如果主张应该多分的请求缺乏证据支持，则发明人或设计人的贡献应当视为同等大小，由全体发明人或设计人平均分配奖励、报酬。
对职务发明创造作出创造性贡献的大小与发明人或设计人在专利申请文件上的排名、在单位中的职位高低等没有必然联系。
发明人或设计人之间存在分配比例协议的，应当按照分配协议进行分配。
部分发明人或设计人放弃获得奖励、报酬的权利，其他发明人或设计人有权获得全部奖励或报酬。
【案例5-16】
某案中，请求人与另一员工作为共同发明人研发完成并获得了一项实用新型专利，并由所在公司实施。请求人要求该公司支付报酬，并与另一发明人平分。该公司认为，请求人在申请文件上的排名靠后，职务比另一发明人低，不应平分报酬。
分析与评述
职务发明创造有多个发明人或设计人的，所得报酬应当按照各发明人或设计人的创造性贡献大小来确定报酬的份额。发明人或设计人之间就报酬分配达成协议的，应当视为证明贡献大小的证据。发明人或设计人排序、职位高低、由谁立项研发等不能直接反映各发明人或设计人在该专利研发、设计过程中所做的具体工作和业绩，不必然表明相应的贡献大小。在没有足够证据证明各发明人或设计人的贡献大小时，应依法推定各发明人或设计人具有相同的贡献，应当平分专利报酬。该案中，该公司没有证据证明请求人的贡献小，其依发明人排名的前后等确定两位发明人对专利贡献的大小缺少事实和法律依据。
第六章 发明专利临时保护期使用费纠纷的行政调解
发明专利申请从提交到授权经历三个效力完全不同的阶段：（1)申请日到公布日；（2)公布日到专利授权公告日；（3)专利授权公告后。第二个阶段又被称为发明专利临时保护期。
发明专利申请授权后，专利权人有权要求在临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。双方当事人就临时保护期使用费产生纠纷的，可以请求管理专利工作的部门进行调解。
第一节 临时保护的构成条件
请求人（通常是专利权人或其利害关系人）向被请求人（涉嫌实施发明专利的单位或个人）主张发明专利临时保护期使用费，应当符合以下构成要件：
1．涉案专利应仅限于发明专利；
2．涉案专利被授予专利权，且请求人是在专利授权后提出调解请求；
3．被请求人实施专利的行为发生在临时保护期内；
4．被请求人的实施行为落入专利权保护范围。
一、涉案专利仅限于发明专利
被请求支付临时保护期使用费的专利应当仅限于发明专利。请求人以实用新型专利或外观设计专利主张临时保护期使用费的，管理专利工作的部门不予支持。
【案例6-1】
郑某于2007年5月9日提交一项名称为“一种混凝土板桩”的实用新型专利申请，该申请于2008年1月3日授权公告。2007年9月16日，郑某发现同市某建筑公司工地使用的混凝土板桩与其专利申请的混凝土板桩产品完全相同。郑某向该建筑公司协商索要专利使用费未果，于2008年4月15日向当地管理专利工作的部门提出调解请求，请求该建筑公司支付专利使用费5万元。该建筑公司辩称，其使用的混凝土板桩是自己研发的，并未窃取郑某的技术，而且相关工程于2007年12月已经完工。
分析与评述
该案中，建筑公司支付专利使用费只能基于两种行为：一是其实施专利的行为发生在专利授权之后，因侵犯专利权而应支付侵权赔偿；二是其实施专利的行为发生在发明专利申请的临时保护期内，基于《专利法》第十三条的规定支付临时保护期使用费。而该案不具备上述条件：首先，郑某请求建筑公司支付专利使用费所基于的事实是建筑公司在郑某提出专利申请后到该专利被授予专利权之前的时间段内使用与专利产品相同的混凝土板桩，因建筑公司实施行为发生在专利授权之前，并未侵犯专利权，不应当支付侵权赔偿；其次，涉案专利为实用新型专利。由于我国仅对发明专利申请实行“早期公开、延迟审查”的制度，对于实用新型和外观设计专利申请仅进行初步审查，初步审查合格符合授权条件的，即行授权公告，因此，对于实用新型专利和外观设计专利来说不存在所谓的临时保护期，郑某请求建筑公司支付专利使用费没有法律依据。
二、涉案专利被授予专利权，且请求人在专利授权后提出调解请求
发明专利申请被授予专利权，且请求人提出的调解请求在专利授权公告之后是构成临时保护的必要条件。提出请求时专利申请尚未被授予专利权的，管理专利工作的部门对请求人请求他人支付临时保护期使用费的主张不予支持。
【案例6-2】
张某于2007年8月2日提交一项发明专利申请，该申请于2009年2月3日公开，并于2010年10月20日授权公告。张某于2009年5月发现同市的李某生产的产品与其所提交专利申请要求保护的产品完全相同，遂于2009年5月30日向当地管理专利工作的部门提出要求李某支付专利使用费的行政调解请求。
分析与评述
根据《专利法实施细则》第八十五条的规定，因临时保护期内的实施行为未支付使用费发生纠纷，当事人请求管理专利工作的部门调解的，应当在专利权被授予之后提出。这一规定的出发点在于，发明专利申请在公布后进入实质审查程序，完成实质审查后的发明专利申请可能有两种结果：一是被授予专利权，二是被驳回申请。如果不作出上述规定，可能会导致某些被驳回的发明专利申请也被赋予了临时保护，这对社会公众是不公平的。另外，在实质审查过程中，无论是主动还是依审查员的要求，申请人均可能会对权利要求书进行修改，由此可能会导致被授予专利权的申请，其授权后权利要求书的范围与其公布时权利要求书的范围不同，从而导致在确定临时保护范围时的不确定性。
该案中，张某于2009年5月30日向当地管理专利工作的部门提出要求李某支付发明专利临时保护期使用费行政调解请求时，其专利申请尚处于审查阶段，并未获得专利权。因此，尽管张某发现他人使用的产品与其专利申请中要求保护的产品相同，将来可能涉嫌侵犯其专利权，但也只能在2010年10月20日获得专利权之后才可以向管理专利工作的部门提出行政调解请求。
三、他人的实施行为发生在临时保护期
请求支付临时保护期使用费是一种在专利授权之后，专利权人或其利害关系人请求管理专利工作的部门对他人在发明专利临时保护期内实施发明的行为予以追溯的权利。他人实施发明的行为发生在临时保护期内是构成临时保护不可或缺的另一要件。
在发明专利临时保护期内实施发明的行为包括：未经专利申请人许可，以生产经营为目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
如果他人实施发明的行为发生在发明专利申请日至公布日之间，请求人依此行为主张临时保护期使用费的请求，管理专利工作的部门将不予支持；如果他人实施发明的行为发生在发明专利授权后，请求人应当提出专利侵权纠纷处理或调解请求而非临时保护期使用费纠纷调解请求。当请求人未明确其究竟主张临时保护期使用费，还是侵权损害赔偿时，管理专利工作的部门应当释明二者的含义，由请求人根据侵权行为发生的时间确定是请求侵权纠纷处理还是请求支付临时保护期使用费行政调解；在请求人不能正确选择的情况下，由管理专利工作的部门根据当事人提出的理由和提供的证据综合予以确定。当被请求人的实施行为从临时保护期内一直持续到专利授权之后，管理专利工作的部门应当分别予以认定。
【案例6-3】
涉案发明专利的名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”，申请日为2006年1月 19日。该专利申请于2006年7月19日公布，2009年1月21日授权公告，专利权人为A公司。2008年10月20日，B自来水公司与C公司签订《购销合同》购买二氧化氯发生器一套，C公司于2008年12月30日就上述产品销售款委托税务机关代开统一发票。上述产品一直由B自来水公司使用，C公司为该产品的正常运转提供维修、保养等技术支持。A公司认为C公司生产、销售和B自来水公司使用的二氧化氯生产设备落入涉案发明专利保护范围，请求B公司和C公司停止侵权并赔偿经济损失30万元，而没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求。，
分析与评述
该案中，C公司制造、销售被控侵权产品的行为发生在涉案发明专利申请公布之后、授权公告之前，B自来水公司使用被控侵权产品的行为从专利授权之前一直持续到专利授权之后。该案值得讨论的问题包括：（1）C公司制造、销售被控侵权产品的行为和B自来水公司在专利授权之前使用被控侵权产品的行为是否构成侵权？如果不构成侵权的话，是否需要支付临时保护期使用费？（2）A公司没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求，管理专利工作的部门应当如何处理？
关于第一个问题，对于发明专利而言，虽然专利授权之后，专利权回溯到自申请日起有效，但是其能够真正获得保护的时间是自授权公告之日起计算。C公司制造、销售被控侵权产品的行为发生在专利授权之前，因此不构成侵权；同样，B自来水公司在专利授权之前使用被控侵权产品的行为也不构成侵权。C公司和B自来水公司均不应当承担侵权损害赔偿。如果A公司请求支付临时保护期使用费的话，其请求应当被支持。
关于第二个问题，发明专利临时保护期使用费与专利侵权损害赔偿并不属于同一诉因，管理专利工作的部门应当向当事人施释明二者的区别。在已经释明的情况下，如果当事人依然坚持请求侵权损害赔偿而不主张临时保护期使用费补偿，管理专利工作的部门应当明确告知请求人其侵权损害赔偿主张得不到支持；但基于行政调解的性质，在双方当事人同意的情况下，可以变更为临时保护期使用费补偿请求进行行政调解。
四、他人的实施行为落入专利保护范围
构成临时保护的第四个必要条件是他人的实施行为要落入专利保护范围。所述“专利保护范围”应当以请求人指定的权利要求的保护范围为准。
（一）专利文本的确定
请求人在提出支付发明专利临时保护期使用费调解请求时，应当提交发明专利申请公布文本和提出调解请求时有效的专利文本。如果专利授权公告后未经历无效宣告程序，所述有效的专利文本即为专利授权公告文本；如果专利授权公告后经历过无效宣告程序，所述有效的专利文本应当是生效的无效宣告请求审查决定最终维持有效的专利文本。
请求人应当明确提出请求所依据文本的权利要求。无论针对公布文本还是最终有效的专利文本，如果请求人未明确具体的权利要求，管理专利工作的部门应当向请求人释明，要求其指定具体的权利要求；经释明，请求人仍然未明确的，则应以相应的独立权利要求为准。对于权利要求书中包括多项独立权利要求的，管理专利工作的部门应当向请求人释明，要求其指定具体的权利要求；经释明，请求人仍然未明确具体的权利要求的，管理专利工作的部门根据请求人在请求书中的具体理由选定最相关的独立权利要求作为比对基础。
（二）专利保护范围的确定
根据发明专利申请公布时权利要求保护范围（范围A）和提起调解请求时有效的权利要求保护范围（范围B）的关系，存在如下不同的情形：（1）范围A=范围B；（2）范围A＞范围B；（3）范围A＜范围B；（4）范围A与范围B完全不同。
如果被请求人的实施行为同时落入上述两个保护范围，应当认定被请求人在临时保护期内实施了该发明，应当支付临时保护期使用费；如果被请求人的实施行为未落入任何一个保护范围或者仅落人其中一个保护范围，应当认定被请求人在临时保护期内未实施该发明。
（三）被请求人的行为是否落入专利保护范围的确定
判断被请求人的实施行为是否落入范围A或范围B的方法与专利侵权判定方法完全相同，要首先判定被请求人的实施行为是否字面落入范围A或范围B，即二者完全相同，在未构成字面落入的情况下，再判断二者的区别是否构成等同。
根据案件的具体情况，管理专利工作的部门既可以先对比范围A与范围B的大小，判断案件属于如上哪种情形，然后再判断被请求人的实施行为是否落入专利保护范围；也可以先判断被请求人的实施行为是否落入范围B，之后再根据需要判断其是否落入范围A。
（四）注意事项
在处理专利纠纷行政调解请求时，管理专利工作的部门应当注意针对涉案专利是否存在未审结的无效宣告程序。如果相关无效宣告程序尚未结案，同时双方当事人就被请求人的行为是否落入专利权保护范围存在争议的，管理专利工作的部门可以中止临时保护期使用费纠纷的调解。
【案例6-4】
蒋某于1994年12月26日提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法”的发明专利申请。1996年7月31日，该申请被公布，权利要求只有一项，为“一种有线电视机上变频器的制作方法……”。1999年9月29日，该发明专利被授权公告，公告发明名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，权利要求有2项，分别为：“1.一种有线电视终端信号的处理方法……。2.一种有线电视终端信号的处理装置，它包括……。”
1996年9月，蒋某发现李某、金某未经其同意，以生产经营为目的，使用其专利技术制造、销售有线电视增台器。直至专利授权公告之日，二人从未向其支付临时保护期使用费。蒋某要求李某、金某支付其发明专利临时保护期使用费160万元。
经查，李某、金某生产、销售的有线电视增台器的结构、组成及其制作方法与蒋某申请公布文件的变频器的制作方法及结构相同，与授权公告的专利中的处理方法以及实施该处理方法得到的装置也均一致。
分析与评述
该案中，对比专利申请公布的权利要求和授权后的权利要求的保护范围，可以看出公布文本权利要求的主题是“变频器的制作方法”，其权利要求所阐述的实际上是有线电视终端信号的处理方法；授权后的权利要求1保护的是有线电视终端信号的处理方法，权利要求2保护的是有线电视终端信号的处理装置，同时对许多技术特征作了非常明确的限定。在公布的权利要求的基础上，授权专利权利要求缩小了专利保护范围。基于李某、金某生产、销售的有线电视增台器既落入公布的权利要求的保护范围，又落入授权公告的权利要求1和权利要求2的保护范围，因此，可以认定其落入专利权保护范围，李某、金某应支付专利权人蒋某合理的临时保护期使用费。
第二节 临时保护期使用费的确定
临时保护期使用费是在专利授权后对专利权人利益的一种事后补偿。在确定临时保护期使用费时，综合考虑实施行为的性质、情节、后果，实施行为人的技术来源、主观是否具有故意、生产能力及规模、产品价格等因素。
一、确定补偿费用的原则
发明专利申请的“临时保护”和专利授权公告后的“正式保护”是两种不同性质的保护。被请求人在专利授权后未经许可实施发明的，应当支付侵权损害赔偿，但其在临时保护期内实施发明的，仅需支付适当的补偿即可。补偿数额的“适当”是指不应超过相应期间的专利许可使用费，如果依照专利侵权赔偿数额的计算方法计算的，补偿数额应较相同情节的侵权赔偿数额低为合适。
二、确定补偿费用的考虑因素
在确定临时保护期使用费时，应当综合考虑各种因素：
1．专利权人已经许可他人实施的，可参照专利许可使用费确定。
2．专利权人尚未许可他人实施的，可根据实施发明专利的收益和发明专利的贡献大小确定合适的数额。专利权人实施发明专利所获得的收益越大，发明本身的贡献在所述收益中所占的比重越大，临时保护期使用费应越高。
3．他人实施行为的技术来源。他人实施的专利可能源于自我研发，也可能源于专利申请的公布。对于自我研发的技术而言，虽然实施人并未利用专利申请人的智力劳动成果，但为鼓励发明创造的公开以推动整体社会进步，也可以要求实施人支付临时保护费，但一般应当少于利用专利申请公布而需要支付的临时保护费。
4．考虑实施人主观故意程度。如果专利申请人在临时保护期间内对相关实施人提出过相关警告，而相关实施人并不理睬或扩大实施范围等，则可参照侵犯专利权的赔偿来确定临时保护期使用费。
【案例6-5】
A公司于1996年12月28日提出了名称为“分隔系统及其装配方法”的发明专利申请。该申请于1997年8月27日公布，于2000年6月7日授权公告。专利授权后，A公司要求B公司支付其专利公布期间临时保护期使用费50万元以及因专利侵权造成的经济损失50万元。
经查明,1999年3月18日,A公司与C公司签订了一份专利许可合同, 许可标的是涉案发明专利，许可类型是独占许可。根据该合同约定，许可费采用入门费加销售额提成的方式，入门费共80万元人民币。合同签订后，被许可方先向A公司支付40万元，专利授权后，再支付40万元，提成按专利产品销售额的5%向A公司缴纳。A公司未提交该合同的履行情况。
根据B公司提供的 KW屏风出货明细表,1999年4～9月B公司的KW屏风出货金额为164 576.9元，2001年1月B公司的KW屏风出货金额为14 976元,2001年3月B公司的KW屏风出货金额为6552.84元。
B公司最终被判令向A公司支付发明专利临时保护期间的使用费15 万元。
分析与评述
该案涉及确定临时保护期使用费时要考虑的两个问题：一是被请求人在专利授权前与授权后的收益，二是参照专利许可使用费。
由于发明专利临时保护与发明专利权保护的性质并不相同，因此发明专利临时保护期使用费的补偿数额应当与侵犯专利权的损害赔偿数额有所差异。该案中，在确定补偿额时，需同时同时考虑B公司在专利授权前后被控侵权产品的相应生产、销售状况。涉案专利公布期间，1999年4～9月被控侵权产品的出货金额为164 576.9元；专利授权后，2001年1月、3月B公司的被控侵权产品的出货金额14 976元、6 552.84元。最终判令B公司支付发明专利临时保护期使用费15万元是综合考虑两方面收益后折中的结果。
另外，参照专利许可使用费赔偿与参考专利许可使用费赔偿的依据是不同的。根据《专利法》及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定赔偿数额。如果是参照赔偿，额度至少为许可使用费。该案中，A公司提交的许可合同约定的许可费在80万元以上,考虑到该许可合同的实际情况，不宜参照其约定的该案专利“许可使用费”确定B公司的赔偿额。
在实践中，确定临时保护期使用费时，侵权损害赔偿是一个非常重要的参考依据。
根据《专利法》的相关规定，侵权赔偿的数额确定除参照专利许可使用费外，还有权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益以及法定赔偿。在专利权人主张以自己所受到的损失作为赔偿数额的依据时，应提供自己单位产品获利情况的财务审计报告，以及专利权人因被侵权造成销售量减少的总数或者制造的侵权产品的数量，二者相乘之积就是专利权人的损失数额的依据；在专利权人主张以侵权人的获利作为赔偿的依据时，专利权人通常要申请保全侵权人的财务会计账册，经独立的第三方审计后，以审计结论确定侵权获利情况，从而明确赔偿的依据。
在确定临时保护期使用费补偿金数额时，可以参考会计师事务所对对有关当事人的财务凭证、账目审计后出具的审核验证报告确定侵权获利情况，并酌情考虑当事人实施专利的情况，比如产品数量、生产专利产品的时间段以及专利技术在产品中所起的作用等。
第七章 专利侵权损害赔偿额的计算
管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷时，应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。
权利人与被控侵权人就专利侵权赔偿数额或者计算方式有约定的，管理专利工作的部门应当按照约定确定赔偿数额；没有约定的，管理专利工作的部门应当在根据《专利法》第六十五条的规定确定的赔偿数额的基础上，本着公平、合理的原则组织双方就赔偿数额达成调解协议。
按照《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依据《专利法》规定的法定赔偿数额予以确定。
第一节 权利人的实际损失
权利人的实际损失是指权利人因侵权人的侵权行为而减少的利润。权利人未实施专利技术或专利设计的，不得按照权利人的实际损失确定赔偿数额。
一、权利人实际损失的计算
权利人的实际损失可以按照专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。
专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数不能确定的，可以按照侵权产品在市场上销售的总数予以确定。
每件专利产品的合理利润可以按照专利权人销售全部专利产品的平均利润计算，即销售收入减去生产、销售成本后除以销售数量，也可以直接参照专项审计报告所载明的项目利润计算表确定。
权利人应当对其主张的实际损失和侵权与损失之间具有直接因果关系承担举证责任，也应当对每件专利产品的合理利润承担举证责任。对于权利人主张的合理利润，经明示，被控侵权人没有异议的，权利人可以免于举证。
【案例7-1】
某案中，经查明，B公司生产并销售侵权产品数量为1套，专利权人A 公司销售成套控制机专利产品的价格为58 680元，且A公司与第三方C公司均确认涉案产品的利润为50 %左右，B公司对此不持异议。因此，审理部门认为，专利权人A公司因B公司侵权而造成专利产品销售的减少量应当是1套，专利权人的实际损失应当为：58 680元/套×50%×1套=29 340元。结合A公司为制止该案侵权行为客观上支出了相应的公证费、律师费用等因素，酌情确定该案赔偿额为3万元。
【案例7-2】
A公司享有“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”的发明专利权。在确定侵权损害赔偿额时，A公司提交了B会计师事务所出具的关于A公司承建某大厦防火卷帘及挡烟垂壁供应及安装工程项目利润的专项审计报告、A公司在招投标过程中取得的某博览会主场馆各层消防平面图作为其经济损失赔偿数额的计算依据。经查证， B会计师事务所出具的专项审计报告载明，A公司提供的项目利润计算表系按照《企业会计准则》和《企业会计制度》的规定编制，反映了相关工程项目的主要经济指标。因此，该专项审计报告可以作为确定A公司实际损失的依据。
二、确定权利人实际损失时的考虑因素
在确定权利人的实际损失时，要考虑专利对于整个产品利润的贡献、与专利产品相关的配件及零部件的销售损失以及其他因素。
（一）专利对于整个产品利润的贡献
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件时，如果专利产品有单独的销售价格和利润，应当按基于该产品的全部利润确定合理利润，计算损害赔偿金额；如果专利产品没有单独的销售价格和利润，则应当根据成品的利润乘以该零部件在实现成品利润中的作用比重来确定合理利润。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物时，应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素确定专利产品的合理利润。
权利人应当举证证明专利产品在实现成品利润中的作用比重；作用比重无法确定的，由管理专利工作的部门酌定。
【案例7-3】
A公司拥有名称为“车辆运输车上层踏板举升机构”的实用新型专利。B公司生产、销售的五种型号的车辆运输车中，车辆上层踏板的举升机构落入涉案专利权的保护范围，侵权行为成立。A公司主张赔偿损失利润为5 606 480元，其计算方法是按照被控侵权车辆的销售数量506辆乘以A公司销售车辆的利润(128 000-116 920 =11 080元)而得出的。
分析与评述
涉案专利的专利产品并非车辆运输车，而是车辆运输车的上层踏板举升机构，11 080元/辆的单车利润并非该专利产品的单件利润。在计算赔偿额的时候应考虑该专利产品在整个车辆运输车中所占的价值比例，因此11 080元/辆的单车利润可以作为计算该专利产品合理利润的重要依据。该专利的发明目的在于设计一种上层踏板高度可调节的、便于操作的车辆运输车上层踏板举升机构。考虑到该专利在实现车辆运输车用途中所起到的作用，以及安装该专利产品的车辆运输车相对于其他车辆运输车而言具有的市场竞争优势，并结合A公司车辆运输车本身的销售利润，酌定归属涉案专利的利润贡献占车辆运输车利润的比例。
（二）与专利产品相关的配件及零部件的销售损失
权利人的实际损失不仅包括因侵权失去的专利产品的销售额，也包括对专利产品相关配件和零部件失去的销售额。如果权利人能够证明其专利产品之前是与非专利零配件一同销售的，那么专利侵权损害赔偿额的计算也应当包括和专利产品相关的配件以及零部件所失去的销售额。
（三）其他因素
确定权利人的实际损失时，还应当考虑其他因素，例如市场对专利产品的需求、权利人是否具有开发这种需求的生产和市场销售能力、权利人是否有获得这种利润的可能性、侵权行为和侵权结果之间是否存在因果关系（不包括其他原因导致权利人销售额的下降或增长的停滞）等因素。
权利人应对这些因素的存在负有举证责任。管理专利工作的部门可以应用“四步检验法”判断权利人是否充分举证，即考察权利人是否举证证明：（1）市场对专利产品的需求；（2）不存在可接受的非侵权替代产品；（3）权利人具有开发这种需求的生产和市场营销能力；（4）如果没有侵权产品的话，权利人本可能获得的利润额。如果以上所有四个要件都得到证明，则权利人的利润损失可以得到赔偿；如果其中任何一个要件没有得到证明，则应当按照其他法定方式确定赔偿。
可以通过其他合理方式确定权利人合理损失的，管理专利工作的部门应当在综合考量全部证据后予以确定。
【案例7-4】
B公司大量仿造A公司已获得外观设计专利权的几种“窗花粘贴”产品。由于B公司销售侵权产品的时间长，数量无法查清，获利无从知晓，因此A公司根据自己在1993年2月至1995年4月间专利产品的销售量由于B公司侵权而降价产生的损失1 041 624.79元，请求B公司予以赔偿。
经查明，窗花粘贴作为一种新型的装饰材料，最初上市时比较受欢迎，但该产品工艺简单，生产厂家较多，随着市场的饱和，人们的审美意识也发生了变化，尤其是产品销售好坏与产品图案设计变化有直接的关系，生产厂家根据市场需求降价是必然选择。因此，审理部门认为，A公司将产品降价完全归责于B公司是不合理的。但B公司在两年多时间里，在同一地区大量仿造A公司拥有外观设计专利权的产品，对A公司专利产品的销售带来了重大影响，A公司不得不通过降价方法对抗B公司的侵权行为，由此带来损失也是必然的结果。经过分析，审理部门最终采纳了A 公司的请求，按照其请求额的1/3，确定B公司赔偿A公司经济损失的数额为347 208.23元。
【案例7-5】
乙公司生产的仿制药B涉嫌侵犯甲公司原研药A的专利权。针对乙公司的仿制药B上市后对甲公司利润的影响，甲公司依照权利人的利润损失要求赔偿。甲公司的具体计算过程如下：
（1）原研药A的市场需求
原研药A从上市销售时就产生了巨大的市场需求。原研药A每季度都能为甲公司带来2亿美元左右的收益，并已成为近年来甲公司最能盈利的药品。在甲公司的所有药品中其利润率最高，每一美元的销售几乎能保证85%～90%的盈利。
（2）替代品
原研药A并不存在真正的可替代品。原研药A本身被认为是最好的抗焦虑处方药。其他以苯二氮族的抗焦虑药为代表的“可能”的代替品，由于会产生依赖性，都有极大的风险，它们只会被医生用于前两到三周的治疗。相反，原研药A不会产生依赖性，而且对减轻由焦虑紊乱而产生的情绪和身体方面的症状也是安全有效的。
（3）市场营销和生产能力
甲公司通过其下属部门和子公司构建了一个庞大的生产和销售药品、营养品、医疗器械和美容产品的网络。作为拥有一定资本实力的公司，甲公司具有所需要的营销和生产能力。
（4）利润损失
甲公司2001年第二季度和第三季度的财报显示，因为竞争者乙公司的仿制药B，甲公司的收入已经出现了巨大的损失。在2001年第二季度，原研药A的销量已经从2000年第三季度的1.75亿美元下滑到8900万美元，这主要是由于竞争者乙公司的仿制药B造成的。在2001年第三季度，原研药A的销售额比上一年同期下降了84%，从1.75亿美元下滑至2800万美元，这同样是由于仿制药品的竞争导致的，而这些仿制药品中大部分是由乙公司生产的仿制药B。考虑到原研药A对甲公司的重要作用，这些收入的减少肯定会影响甲公司现在和将来的利润。从数据来看，甲公司2002年利润增长率的预期是2001年的一半左右，原研药A的利润下滑是其中一个重要的原因。
甲公司的举证满足 “四步检验法”的要求，可以作为计算权利人实际损失的依据。
第二节 侵权人获得的利益
侵权人获得的利益是指侵权人因侵犯专利权人的专利权而直接获得的利益。该利益应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益，不包含因其他原因所产生的利益。
一、侵权人获得的利益的计算
侵权人获得的利益可以按照侵权产品在市场上销售的数量乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算，或者按照侵权产品的销售总额乘以该时间段的营业利润率计算。
每件侵权产品的合理利润是指被控侵权人销售全部侵权产品的平均利润，即销售收入减去生产、销售成本后除以销售数量。每件侵权产品的合理利润可以按照侵权人的平均营业利润计算；对于完全以侵权产品为主业的侵权人，可以按照平均销售利润计算。平均营业利润是指营业收入减去营业成本的差额除以销售量，营业成本一般包括管理费、广告费、租金等。平均销售利润是指销售收入减去销售成本的差额除以销售量。
营业利润率是指营业利润除以营业收入。营业利润率难以确定的，可以按照该行业或领域通常的利润率计算。
上述利润、成本、费用、销售数量等可以根据审计报告、咨询报告或者发票等予以确定，也可参照侵权人订货合同中载明的进货成本以及销售合同中载明的销售价格或者通过进货单、报价单等证据予以确定。
【案例7-6】
A公司生产的汽车后保险杠产品涉嫌侵犯B公司的“汽车保险杠”外观设计专利。被控侵权的后保险杠产品是安装于涉案汽车上的零部件。涉案汽车的整车制造者A公司设计确定了被控侵权产品的外观，且该产品是由A公司委托他人定制，专门用于组装涉案汽车。A公司将安装有被控侵权产品的涉案汽车以整车的形式进行销售，构成对被控侵权产品的销售。
在举证过程中，A公司提交了一份由某会计师事务所出具的《审计报告》及一份由某资产评估事务所作出的《A公司因专利侵权纠纷造成利润损失评估咨询报告书》（以下简称《咨询报告书》）。《审计报告》中载明A公司制造的某车自2003年10月至2007年3月共销售了16 442辆。《咨询报告书》中载明了2004年2月至5月A公司汽车损益情况表，以2004年2月为例，其销量为1218辆，销售收入 9743万元，销售成本为7045万元，最终每辆车的利润损失为2.21万元。
审理部门经审理后认为，根据A公司提交的《审计报告》及《咨询报告书》，可以确定每辆车的销售成本、整车利润及销售数量；同时，根据A公司提交的由第三人C公司向A公司开具的发票，后保险杠单价为286.32元，由此可以确定该产品在整车中所占比重。据此，确定A公司制造销售侵权产品所获得的利润为172万元。
【案例7-7】
某进出口贸易有限公司和某地毯有限公司（以下简称“被请求人”）涉嫌侵犯许某的外观设计专利权。经查证，被请求人为履行出口合同生产并销售出口侵权产品，挤占了许某本应享有的市场份额，应就其给许某造成的实际损失承担相应的赔偿责任。
审理部门认为，根据已被海关扣押的侵权产品共计6930个、价款约11万美元可知，每件侵权产品的价格约为19美元，约合132元人民币。扣除许某提交的经审计的成本78元人民币左右，每件侵权产品的利润约为54元人民币，利润率为41 %。另外，双方均认可被请求人实际已出口的侵权产品为36万美元左右。据此确定被请求人因侵权所获得的利润应为122万元人民币左右。
【案例7-8】
A公司主张，B医院、C公司侵犯了其外观设计专利权。经查证，B医院与C公司先后签订并已实际履行了两份《铸铁花饰栏杆加工制作安装合同》。根据合同中的约定可推算出C公司的合同利益，该合同约定可以作为依据确定C公司具体的赔偿数额。
二、确定侵权人获得的利益时的考虑因素
在确定侵权人获得的利益时，也要考虑专利对于整个产品利润的贡献，排除侵权人因侵权行为之外的其他原因，如广告宣传或市场地位等获得的利益，并从侵权人的侵权产品总销售金额中扣除管理费、广告费、租金等费用。
（一）专利对于整个产品利润的贡献
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件时，如果该产品有单独的销售价格和利润，应当按该产品的全部利润确定合理利润，并据此计算损害赔偿金额；如果该产品没有单独的销售价格和利润，则应当根据成品的利润乘以该零部件在实现成品利润中的作用比重确定合理利润。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物时，应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素确定专利产品的合理利润。
权利人应当举证证明专利产品在实现成品利润中的作用比重；作用比重无法确定的，由管理专利工作的部门酌定。
【案例7-9】
A公司为“一种蚊香盒”实用新型专利的独占被许可人。B公司生产、销售的盒装蚊香产品被控构成专利侵权。A公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，以侵权人B公司在侵权期间因侵权所获得的具体利益来确定赔偿数额。
审理部门经审理，通过以下步骤计算B公司的非法获利：
（1）B公司共生产了被控产品1500万只；
（2）经查明，B公司出售的被控产品每盒单价为1.475元；
（3）因B公司并没有提供被控产品的利润情况，按照通常商品利润为10%～20%计算,B公司生产销售1500万只蚊香及蚊香盒可获得的利润为2 212 500～4 425 000元 ；
（4）被控产品中的利润包括被控侵权产品蚊香盒及蚊香两部分，应排除蚊香盒中所包含的蚊香利润比例，酌情裁量，最终确定赔偿非法获利220万元。
【案例7-10】
A公司涉嫌侵犯B公司的专利权。在确定侵权人获得的利益时，审理部门认定，A公司的“防火卷帘”实际包括被控侵权产品“无机布基特级防火卷帘产品”及与涉案专利无关的“无机布基防火卷帘产品”两部分，在以侵权人因侵权所获得的利益来确定赔偿额时，应当排除防火卷帘中“无机布基防火卷帘产品”的利润比例。故应当从经审计的产品毛利1 079 251.61元中扣除非侵权产品的销售毛利168 416.8元，最终确定A公司销售被控侵权产品所得毛利为899 163.1元。
（二）需要扣除的费用
侵权人获得的利益应当从侵权人的侵权产品总销售金额中扣除管理费、广告费、租金等费用。
【案例7-11】
A公司销售的淋浴喷头侵犯了B公司享有专利权的喷雾嘴。经查明，A公司订购了在某地预先包装的淋浴喷头，然后在甲国进行销售和提供售后服务。
司法机关适用“侵权人获得的利益”法计算侵权赔偿，具体的计算方法是：分别计算出A公司的总销售额(收入)和可扣除的成本，由“收入”减去“成本”得出“净利润”。计算过程如下：
（1）总收入：1 020 873. 30 元。
（2）可扣除的成本：
生产成本：450 570.57元；
管理成本：6737.76元；
可变销售成本(如雇员福利、差旅、广告、印刷以及一般开支)：4931.42元；
财政支出(银行借贷利息、进口及销售侵权产品所支付的利息)：19 647.38元；
销售回扣：24 191.33元；
运输成本：1153.31元；
维修部成本(劳动、监管、航运、退货的运输、修理部件和设施)：1466.71 元；
合作广告：143.80元。
（3）不可扣除的成本：
法律费用、模具成本、打印成本、生产被销毁的侵权产品的成本、海运成本。
（4）最终确定A公司的净利润额为：512 031.02元。
三、侵权人获得的利益的举证责任分配
原则上，权利人应当对其主张的侵权人获得的利益，以及侵权与所获利益之间存在的直接因果关系承担举证责任。
为确定侵权人获得的利益，在权利人已经尽力举证，但与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，管理专利工作的部门可以责令侵权人提供与专利侵权行为相关的账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定赔偿数额。
【案例7-12】
2012年8月，A公司以侵犯专利权为由，要求B公司停止生产被控侵权产品，并赔偿损失100万元。经查明，指定的会计师事务所出具的审计报告核定了B公司的销售额，但该审计报告没有确定B公司的实际利润。A公司根据有关证据主张B公司的利润率在20%以上，遂增加索赔额至230万元。
审理部门经审理认为，可以根据B公司于2010年8月至2012年7月期间销售侵权产品所获得的营业利润来确定赔偿数额，该营业利润可以根据各时间段的侵权产品销售额乘以该时间段的营业利润率所得之积计算。因B公司拒绝提供成本账目，无法直接得出B公司销售涉案侵权产品的营业利润率，故可将B公司销售全部产品的平均营业利润率认定为可作计算依据的营业利润率，得出350万元的侵权所获利益数额。由于这一数额高于A公司请求的230万元，故以A公司主张的赔偿数额为依据，确定B公司的赔偿数额为230万元。
【案例7-13】
某公司涉嫌侵犯某太阳能研究所的专利权。审理部门认为，由于某公司没有在规定的期限内提交自己生产、销售侵权产品的财务资料，因此视为其放弃了对某太阳能研究所提出的赔偿数额的抗辩权，最终参考某太阳能研究所的主张，确定了赔偿数额。
第三节 专利许可使用费的合理倍数
专利许可使用费是指侵权行为发生时或相近时期，权利人许可他人实施其专利获得的报酬。在参照专利许可使用费的倍数为依据确定侵权赔偿数额时，侵权赔偿数额通常为专利许可使用费的1～3倍。
一、许可使用费的确定
权利人提供的向国家知识产权局备案的专利实施许可合同约定的许可使用费，通常可以直接认定为专利许可使用费。同一时期存在多项许可使用费的，按照许可使用费的平均值计算赔偿数额。
【案例7-14】
A公司自2010年10月起取得了B公司“液体分配器”外观设计专利的独占实施许可权，并于2011年1月12日在国家知识产权局对该专利的独占许可进行了备案，许可期限至2015年10月11日，许可费为5万美元加上每季度销售额的5%。后A公司发现杨某生产、销售的产品涉嫌侵权。
在举证过程中，A公司提供了向国家知识产权局备案的上述专利实施许可协议，并参照其中确定的专利许可使用费，主张侵权人杨某应当向其赔偿15万元人民币。A公司的这一主张得到了司法机关的支持。
【案例7-15 】
A公司于2000年12月20日向国家知识产权局申请了名称为“童车的轮毂”的外观设计专利，2001年6月30日获得授权。后A公司在市场上发现，B公司生产的产品与A公司的该专利相似，侵犯了其外观设计专利权，故要求B公司赔偿相关损失。
关于赔偿损失的数额，A公司主张以专利许可他人的使用费作为赔偿依据。经查证，A公司提交的《专利实施许可合同》在国家知识产权局已备案并实际履行，且该合同与专利实施许可使用费银行进账单、发票、纳税凭证等可以相互印证。司法机关认定，该《专利实施许可合同》签订于诉讼发生前，且在国家知识产权局办理了备案并已实际履行，因此，其中约定的许可费用可以作为确定赔偿数额的依据，故据此确定赔偿数额为50万元。
二、以许可使用费为依据确定赔偿数额时的注意事项
（一）专利实施许可合同的当事人与权利人的关联关系
如果专利实施许可合同的一方当事人为权利人的关联方，不宜将其中约定的许可使用费直接作为专利许可使用费用于计算侵权赔偿数额。
【案例7-16】
2006年6月6日，C公司与A公司签订《专利实施许可合同》，约定由A公司独占许可使用涉案专利，许可使用费为90 000美元，合同有效期为2006年6 月6日至2014年3月12日。2007年6月14日，双方将上述合同报国家知识产权局备案。A公司依据与专利权人的实施许可合同，享有涉案实用新型专利的独占许可使用权。
在合同有效期内，A公司认为B公司侵犯该专利权。B公司举证证明合同双方 C公司与A公司有关联关系，故对合同的真实性提出异议。经查证，A公司为C公司的子公司，二者存在密切关联关系，故司法机关未将《专利实施许可合同》中约定的许可使用费90 000美元作为确定赔偿数额的依据。
（二）专利实施许可合同是否实际履行
《专利实施许可合同》未实际履行的，不宜将其中约定的许可使用费直接作为专利许可使用费用于计算侵权赔偿数额。
【案例7-17】
A公司和B公司涉嫌侵犯叶某某的“食物绞碎机”外观设计专利权。经查明，叶某某提交的专利实施许可合同中虽然约定了专利许可费用，但是没有证据证明该合同约定的费用合理并已实际履行，故不能据此确定赔偿数额。
（三）专利实施许可合同中约定的许可使用费是否合理
专利实施许可合同中约定的许可使用费明显低于或高于正常的许可使用费的，不宜将其中约定的许可使用费直接作为专利许可使用费用于计算侵权赔偿数额。
（四）确定合理倍数时需要考虑多个因素
确定具体的合理倍数时，应当结合考虑专利权的类别，侵权人侵权的性质、规模、持续时间、地域范围，专利许可的性质、范围、时间、使用费数额等因素。
对于恶意侵权、重复侵权或者侵权情节严重的，可酌情加重适用专利许可使用费的倍数。对于专利实施许可合同中一次性地或者包含多年专利使用费的，需要考察专利许可使用费的使用年限。
【案例7-18】
林某获得“组合式钢床”的实用新型专利权后，将该专利独占许可给A公司进行使用，许可使用费为225万元。B公司涉嫌侵犯该专利权。在确定侵权赔偿数额时，林某和A公司并无证据加以证明因被侵权所受到的损失。经查实，B公司与某大学曾经签订《销售合同书》，由该合同书可以认定B公司此次销售的侵权产品组合式钢床的数量、单价和总价。由于B公司未提供确凿的证据证明其所获利润，因此，其因侵权所获得的利益难以确定。另查实，林某和A公司曾于2006年将涉案专利普通许可给C公司生产组合式钢床6000位、许可使用费为500 800元，且为一次许可生产。B公司此前已被判定侵犯过涉案专利权，当时所确定的赔偿标准是按产品数量的比例并参照许可使用费的1倍。
综合以上事实，审理部门认为，该案中的B公司的侵权行为属于重复侵权。考虑到该案专利权的类别、专利许可使用费的数额以及该案侵权行为的性质等具体情况，根据B公司销售侵权产品的数量占涉案专利一次许可生产的产品数量的比例，以专利许可使用费的3倍为准酌定B公司赔偿90 144元。
【案例7-19】
陈某拥有名称为“自推进式水翼装置”的发明专利。2009年3月，国家知识产权局对陈某与A公司的实施许可合同出具备案证明，其中载明许可合同的有效期为2009年2月19日至2023年11月25日,使用费总计25万元，分期付款。2009 年5月，B公司销售涉嫌侵权产品。关于赔偿的具体数额，陈某主张参照上述许可合同中专利许可使用费25万元的1～3倍进行赔偿，但因该案的专利许可使用费的使用年限为涉案专利的剩余期限，使用年限超过14年，如赔偿数额直接参照专利许可使用费总数的1～3倍确定赔偿数额，明显不合理。从公平角度考虑，赔偿数额应当参照每年平均的专利许可使用费以及侵权时间。
第四节 法定赔偿
权利人直接主张适用《专利法》第六十五条第二款确定赔偿数额，或者权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利技术或设计的市场价值等因素，依据《专利法》规定的法定赔偿数额予以确定。
一、确定法定赔偿数额的方法
（一）市场法
市场法，是指利用市场上相同或类似专利技术或设计的近期交易价格为参照，结合其他相关影响因素对专利技术或设计的市场价值进行评估。
采用该方法对侵权损害赔偿数额进行评估时，可以按照以下程序进行：
（1）选择参照物；
（2）在评估对象与参照物之间选择比较因素；
（3）指标对比、量化差异；
（4）在各参照物成交价格的基础上调整已经量化的对比指标差异；
（5）综合分析确定评估结果；
（6）运用市场法估计单项专利权应考虑的可比因素；
（7）将通过市场法评估出来的相关专利权价值与该专利可能的损害赔偿数额进行比较，确定二者是等同还是有差异，最终确定法定赔偿额。
运用市场法确定法定赔偿额时，通常可以根据经济发展程度相类似地区对类似性质的被请求人企业就类似专利产品价值的侵权损害赔偿判决，或者参考类似请求人在本地区对类似性质被请求人的相类似产品的损害赔偿数额的判决先例，确定最终的损害赔偿额。
（二）收益法
专利技术或设计已经用于商业经营的，可以通过估算专利技术或设计在相同期限的经营中的收益比例，确定赔偿数额。
采用该方法进行评估时，可以按照以下程序进行：
（1）收集验证与评估对象未来预期收益有关的数据资料，包括经营前景、财务状况、市场形势以及经营风险等；
（2）分析测算评估对象未来预期收益；
（3）确定折现率或资本化率；
（4）以所确定折现率将被评估专利预测收益折算成现值；
（5）分析确定评估结果；
（6）将通过收益法评估出来的相关专利权价值与该专利可能的损害赔偿数额进行比较，确定二者是等同还是有差异，最终确定法定赔偿额。
（三）成本法
专利技术或设计的研发成本可以确定的，可以根据该成本的合理比例确定赔偿数额。
二、需要考虑的其他因素
除上述市场法、收益法、成本法外，对专利技术进行评估需综合考虑以下因素：
（1）权利人可能的实际损失，或者侵权人可能的侵权所得。即对权利人的实际损失或侵权人的侵权所得的数额有一个合理的估计，其是确定法定赔偿额的基础，可有效防止自由裁量的随意性。
（2）专利权的类型和创新程度。即需考虑专利属于发明、实用新型还是外观设计专利。一般来说，专利的创新程度和技术含量越高，对生产效率和质量的影响越大；发明专利的侵权赔偿额应为最高，实用新型专利次之，外观设计专利再次。
（3）专利权的价值。即需考虑专利技术的创造性、显著性、技术研发成本、技术实施情况、市场上同类产品的平均利润等因素。
（4）侵权行为的性质。即考虑是直接侵权还是间接侵权、是生产过程中的侵权还是销售过程中的侵权、是初次侵权还是重复侵权等因素。
（5）侵权行为的情节。即考虑侵权行为的次数、侵权行为持续的时间和空间程度、权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现、侵权行为的组织化程度等因素。
（6）侵权行为的损害后果。即应根据侵权行为对权利人的商业利润、商业声誉、社会评价的影响等进行衡量。
（7）侵权人的主观过错程度。主观因素决定过错程度，并影响责任的大小和归属；过错越大，对权利人造成的损失可能越严重。
（8）作为部件的专利产品在整个产品中所起的作用。通常专利产品在整个产品中的作用越大，价值越高。
（9）同类专利的合理转让费、许可使用费。
（10）其他可能影响确定赔偿数额的因素。例如，专利是否经过无效宣告程序，并且已被国家知识产权局维持有效；专利属于基础专利还是从属专利，从属专利的价值往往低于基础专利；市场上是否有可替代产品或更新产品。
【案例7-20】
陆某于2005年5月18日就其设计的“鼠标”向国家知识产权局提出外观设计专利申请，2006年5月3日授权公告。A公司涉嫌侵犯权利人陆某的外观设计专利权。在确定损害赔偿额时，鉴于权利人陆某因被侵权所受到的损失、侵权人A公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此，应综合考虑该案的下列因素确定侵权人A公司的赔偿数额：
（1）该案所涉的专利为外观设计专利。
（2）该案被控侵权产品是在A公司的住所地公证购买的，因此A公司存在销售被控侵权产品的行为。
（3）A公司的经营范围包括电脑、手机周边产品的生产及销售，即A公司具有生产包括鼠标在内的电脑、手机周边产品的资质和能力；公证购买时取得的A公司法定代表人陈某的名片上明确记载“某市A电子有限公司，工厂地址：某市某区某镇某村学生工业园C栋4楼”；A公司没有提供任何证据证明其销售的被控侵权产品具有合法来源。综合分析上述证据，可以推定该案被控侵权产品是由侵权人A公司制造的。
（4）被控侵权产品的销售价格。
（5）陆某为维护自己的合法权益所支出的合理的公证费、律师费、差旅费等。
经综合考虑上述因素后，审理部门酌情确定A公司赔偿陆某经济损失及合理的维权费用共计8万元。
【案例7-21】
某公司涉嫌侵犯范某的专利权。审理部门在确定法定赔偿额时综合考虑了以下几个因素：（1）被控侵权产品的利润。被控侵权产品的销售价为2800元/只，该公司自称该产品利润为销售价的20%，故推算出被控侵权产品的利润为每只560元左右。（2）被控侵权产品的生产规模。根据该公司陈述，该公司每人每天可以做2～3只支架，据此推算，该公司每人每年至少可以生产400～600只支架。（3）侵权行为可能的持续时间。因被控侵权产品上标注的检验日期为2002年8月25日，没有证据证明该公司在纠纷处理期间已停止被控侵权产品的生产，由此可以推定其生产被控侵权产品持续时间较长。综合上述各因素，酌情确定赔偿数额为30万元。
【案例7-22】
B公司涉嫌侵犯A公司的专利权。审理部门依据A公司提交的B公司的资产负债表、损益表等证据材料，以及A公司与C公司、D公司签订的涉案专利技术许可协议中规定的许可使用费数额分别为150万元和60万元，综合B公司实施侵权行为的性质、规模、产品价格、一般市场利润、A公司的专利许可使用费等多种因素，酌情确定B公司赔偿A公司经济损失100万元。
【案例7-23】
B公司涉嫌侵犯A公司的专利权。在确定损害赔偿数额时，审理部门综合考虑了以下四个因素：
（1）A公司专利的类别为外观设计专利，市场价值相对较低；
（2）A公司的酒瓶享有瓶贴、瓶形、瓶盖共三项外观设计专利，赔偿数额应考虑其他外观设计的份额；
（3）B公司的主观过错，即B公司在接到了酿酒专业协会的通知后立即对涉嫌侵权的瓶贴进行了回收；
（4）B公司侵权持续的时间较短。
根据以上因素酌情确定赔偿数额为5万元。
第五节 合理开支
合理开支是指权利人为制止侵权行为所必要而遭受的直接损失，一般包括公证费、调查取证费、交通食宿费、误工费、材料印制费等，不应包括上述费用在支付后获得赔偿前期间的利息等间接损失。
权利人应当举证证明其合理开支的数额，说明开支合理的理由并提交相关证据。不合理的开支或者合理但缺乏证据支持的开支，不应由侵权人赔偿。
权利人直接主张法定赔偿的，管理专利工作的部门确定的赔偿数额不得包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
【案例7-24】
孙某是名称为“灯罩（水晶腰鼓）”的外观设计的专利权人。A厂和张某未经同意，擅自制造、销售该专利产品，侵害了孙某的外观设计专利权。孙某除要求A厂和张某赔偿其经济损失外，还要求赔偿其合理费用，包含：为公证保全涉案证据支付的公证费2100元、照片冲洗费130元，以及购买侵权产品的费用1100元，合计3330元。在判定损害赔偿数额时，审理部门综合考虑了涉案专利权的类型、A厂和张某的主观过错、侵权行为情节以及侵权的时间等因素，确定A厂和张某应赔偿孙某的经济损失为4万元。此外，鉴于孙某在进行证据公证保全时确实需要支付购买被诉侵权产品的费用、公证费等，而且其实际上也已经有费用支出，结合该案实际需要和公证机关的相关收费标准规定，综合确定孙某在该案中为制止侵权应支付的合理费用为1800元，该费用由A厂和张某予以支付。
附录
调解专利纠纷案件文书参考文本
一、调解专利纠纷案件用文书参考文本
（知识产权局处理用）
专利纠纷行政调解意见陈述通知书
案号:
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专利号/专利申请号 |
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发明创造名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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请求人 |
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被请求人 |
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案由 |
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：
依据《中华人民共和国专利法实施细则》第八十五条及《专利行政执法办法》 第二十三条、第二十四条的规定，上述请求人向本局提出调解专利纠纷的请求，现将请求书副本发送给你（单位）。请在收到请求书副本之日起15日内向本局提交意见陈述书一份，并按照被请求人的人数提交副本。
被请求人应当在意见陈述书中表明是否同意由本局进行调解。逾期不提交意见 陈述书，或者在意见陈述书中表明不接受调解的，本局将不予受理该专利纠纷调解 请求。
特此通知。
知识产权局（盖章）
年 月 日
联 系 人：
联系电话：
本局地址:
邮政编码:
说明：本通知书一式两份，一份送达当事人，一份由知识产权局存档。
专利纠纷行政调解立案通知书
案号:
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专利号/专利申请号 |
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发明创造名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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请求人 |
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被请求人 |
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案由 |
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：
对请求人 年 月 日提交的专利纠纷调解请求，根据《专利行政执法办法》第二十四条的规定，本局予以立案。
因专利申请权或者专利权的归属纠纷请求调解的，可以持本通知书请求国家知识产权局中止该专利申请或者专利权有关程序。
特此通知。
承办人：
知识产权局（盖章）
年 月 日
说明：本通知书一式两份，一份送达当事人，一份由知识产权局存档。
专利纠纷行政调解请求不予立案通知书
案号:
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专利号/专利申请号 |
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发明创造名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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请求人 |
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被请求人 |
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案由 |
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：
对请求人 年 月 日提交的专利纠纷处理请求，根据《专利行政执法办法》第二十四条的规定，本局不予立案，具体理由是：
□被请求人逾期未提交意见陈述书。
□被请求人表示不接受调解。
特此通知。
知识产权局（盖章）
年 月 日
说明：本通知书一式两份，一份送达当事人，一份由知识产权局存档。
接收当事人提交证据材料清单
专利号/专利申请号：
递交人（签章）：
接收人（签章）：
接收日期： 年 月 日
注：本清单一式两份，一份递交知识产权局，一份由递交人留存。
专利纠纷行政调解通知书
案号:
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申请号/专利号 |
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发明创造名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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请求人 |
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被请求人 |
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案由 |
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：
本局决定于 年 月 日 时在 对本专利纠纷进行行政调解，要求双方当事人届时参加。
双方当事人应当在收到本通知之日起3日内将参加调解回执送交本局。当事人因正当理由不能参加的，应提前3日向本局提出，申请改期。
参加调解的人员，应当携带以下材料：
1. 当事人的主体资格证明（如：企业营业执照副本复印件并加盖公章；自然人身份证件正反面复印件）。
2. 委托代理人（1～2人）出席的，应当提交授权委托书及委托代理人的身份证明（身份证件正反面复印件）。
3. 有关证据材料。
知识产权局（盖章）
年 月 日
说明：本通知书一式两份，一份送达当事人，一份由知识产权局存档。
专利纠纷行政调解回执
案号:
知识产权局：
□我方参加 年 月 日 时举行的专利纠纷行政调解。
□我方不参加 年 月 日 时举行的专利纠纷调解
,其原因是：
。
□我方是本案的请求人，参加专利纠纷调解的人员如下：
□我方是本案的被请求人，参加专利纠纷调解的人员如下：
（签章）
年 月 日
回避申请决定
案号:
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案由 |
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回避申请人 |
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法定代表人（负责人） |
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住所 |
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邮政编码 |
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电话 |
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：
你/你单位于 年 月 日向本局提出的申请承办人员 回避的请求，经调查核实，本局认为：
□申请回避理由成立，批准你/你单位的回避请求申请
,并决定由 担任本案的承办人员。
□申请回避理由不成立，不批准你/你单位的回避请求申请。
知识产权局（盖章）
年 月 日
说明：本决定书一式两份，一份送达当事人，一份由知识产权局存档。
专利纠纷行政调解书
案号:
请求人：
法定代表人（负责人）：
住 所：
委托代理机构及代理人：
被请求人：
法定代表人（负责人）：
住 所：
委托代理机构及代理人：
案由：“ ”（专利号： ）专利纠纷
请求人 就其“ ”专利（专利号： ）与被请求人 的专利 纠纷，向本局提出行政调解请求。本局于 年 月 日立案，在本局主持下，请求人与被请求人达成调解协议如下：
1. ……
2. ……
本调解书自请求人与被请求人签章之日起生效
,共一式 份，请求人与被请求人各执一份，本局留存一份。
请求人（签章） 被请求人（签章）
年 月 日 年 月 日
知识产权局（盖章）
年 月 日
承办人：
专利纠纷行政调解案件终止调解通知书
案号:
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专利号/专利申请号 |
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发明创造名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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请求人 |
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被请求人 |
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案由 |
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：
本局受理的专利纠纷行政调解请求，由于下述原因，现决定终止调解案件：
□请求人撤回调解请求。
□经调解当事人之间未达成一致。
□被请求人不同意继续调解。
特此通知。
知识产权局（盖章）
年 月 日
说明：本通知书一式 份， 份送达当事人，一份由知识产权局存档。
送达回证
案号:
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送达单位 |
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送达文书及页数 |
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被送达人 |
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代理机构及代理人 |
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送达地址 |
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送达方式 |
□邮寄 □直接送达 □留置送达 |
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收件人签章 |
年 月 日 |
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送达人签章 |
年 月 日 |
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备注 |
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填写说明 |
1.代替被送达人收件的，由代收人在收件人栏内签名或者盖章，并在备注栏中注明与被送达人的关系。
2.邮寄送达的，被送达人或代理人收到有关文书后，请于3日内填写此送达回证并寄回本局。
联 系 人：
联系电话;
本局地址 :
邮政编码： |
二、调解专利纠纷案件用文书参考文本
（知识产权局内部用）
专利纠纷行政调解案件立案审批表
案号:
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专利号/专利申请号 |
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发明创造名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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调解请求人 |
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被请求人 |
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纠纷类型 |
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案情简介 |
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承办人意见 |
签字：
年 月 日 |
处（科）室负责人
审核 |
签字：
年 月 日 |
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局领导批示 |
签字：
年 月 日 |
三、调解专利纠纷案件用文书参考文本
（当事人用）
专利纠纷行政调解请求书
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专利号/专利申请号 |
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发明创造名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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调
解
请
求
人 |
姓名或者名称 |
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法定代表人
（负责人） |
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住所 |
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邮政编码 |
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代理人姓名 |
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机构名称 |
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住所 |
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邮政编码 |
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电话 |
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代理人姓名 |
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机构名称 |
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住所 |
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邮政编码 |
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电话 |
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被请求人 |
姓名或者名称 |
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法定代表人
（负责人） |
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住所 |
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邮政编码 |
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电话 |
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请求调解的事项：
事实和理由：
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专利纠纷案件当事人提交证据材料清单
专利号/专利申请号： 案号：
□请求方 □被请求方 递交人（签章）： |
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序号 |
文件/证据名称 |
证据所要说明的事实 |
页数 |
备注 |
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接收人（签章）：
接收日期： 年 月 日
注：本清单一式两份，一份递交知识产权局，一份由递交人留存。
意见陈述书
案号：
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专利号/专利申请号 |
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专利名称/专利申请名称 |
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专利权人/专利申请人 |
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意见陈述人 |
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意见陈述：
意见陈述人（签章）：
年 月 日
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专利纠纷案件授权委托书
委托人（单位或个人）：
法定代表人（负责人）：
职 务：
受委托人姓名：
工作单位：
职 务：
受委托人姓名：
工作单位：
职 务：
现委托上列受委托人在 一案中，作为我方委托代理人。
代理人 的代理权限为：
□代为递交、接收法律文书 □代为答辩、意见陈述
□参加口头审理 □参加调解
□代为提出、变更、放弃处理请求 £
代理人 的代理权限为：
□代为递交、接收法律文书 □代为答辩、意见陈述
□参加口头审理 □参加调解
□代为提出、变更、放弃处理请求 □
委托人（签章）：
法定代表人（负责人）(签章）：
年 月 日
专利纠纷和解协议书
甲 方：
法定代表人（负责人）：
住 所：
委托代理机构及代理人：
乙 方：
法定代表人（负责人）：
住 所：
委托代理机构及代理人：
甲方 就其“ ”专利
（专利号： ）与乙方 的专利 纠纷，经协商一致，双方自愿达成如下和解协议：
1. ……
2. ……
……
本和解协议书自双方签章之日起生效
,共一式 份，双方各执一份
,报送 知识产权局留存一份。
甲方（签章）： 乙方（签章）：
年 月 日 年 月 日
知识产权局（盖章）
年 月 日
附：
专利纠纷行政调解办案指南(上)
